民生观察工作室获悉，此前被判刑十三年的湖南异议人士、中国民主党成员谢长发二审案有了结果，湖南省高级法院裁定维持原判，而谢发发的家人近日探视他时遭到监狱方面拒绝。

谢长发的弟弟谢长祯今天（2009-12-28）给民生观察发来了谢长发的二审裁定书，该裁定书显示谢长发案二审不开庭审理，裁定书上的时间是2009年11月16日，而谢长祯直到一个月后才拿到这份裁定书，谢长发的辩护律师至今还未收到裁定书。

谢长祯说，2009年12月15日，他到长沙中院了解他哥的情况时，才得到了二审裁定书。16日，谢长祯到长沙监狱探险视谢长发时，监狱方面先是给了可以会见的凭条，但随后又说谢长发在监狱里宣传政见被关“禁闭”了。

附谢长发二审辩护词：

谢长发涉嫌颠覆国家政权罪

二 审 辩 护 词

（谢长发的二审辩护律师提交）

湖南省高级人民法院

尊敬的审判长、审判员：

我们受本案被告人谢长发的委托和北京莫少平律师事务所的指派，并经被告人谢长发本人同意，在谢长发涉嫌颠覆国家政权犯罪一案中继续担任其二审辩护人。我们将忠实地履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的辩护人的职责，依法维护谢长发的合法权益。

我们认真审阅了湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中刑一初字第0036号《刑事判决书》（以下简称“一审判决”），仔细研究了一审判决所依据的证据，并详细听取了谢长发对一审判决的意见，现结合本案案情提出以下二审辩护意见：

辩护人认为：一审判决认定谢长发构成颠覆国家政权罪，实属认定事实不清、适用法律错误，对谢长发的量刑缺乏事实依据，且严重超审限

一、一审判决认定事实不清

（一）一审判决将谢长发策划组建“中国民主党”、提议召开‘中国民主党一大’等活动，认定是颠覆国家政权罪的行为，属于认定事实不清

1、关于谢长发向湖南省民政厅申请登记成立“中国民主党湖南省筹委会”

辩护人认为：谢长发作为公民向湖南省民政厅申请登记成立“中国民主党湖南省筹委会”，行使的是《中华人民共和国宪法》赋予公民结社自由的权利，其目的是想通过合法途径组建政党，这种行为完全符合《社会团体登记管理条例》的规定。至于湖南省民政厅是否批准，则涉及到行政许可的问题，但谢长发的这种行为本身并无任何违法之处，更谈不上构成犯罪。

2、关于谢长发和“中国民主党”成员或“民运分子”聚会，到北京、上海等省市进行“串联”

辩护人认为：谢长发的上述活动，是一种正常的人际交往，目的并不是为了颠覆国家政权。如果仅仅因为这些人是“中国民主党”成员或“民运分子”而不允许他们交往，那么，宪法赋予公民最基本的集会自由就无法得到保障。

3、关于谢长发对生活困难的“中国民主党”成员进行资助

辩护人认为：谢长发的上述活动，是一种正常的人道主义帮助，而不是资助他们去颠覆国家政权。如果说这种资助就构成颠覆国家政权，那么，我国政府还为生活困难的公民（含这些所谓的“中国民主党”成员或“民运分子”）提供最低生活保障，是否意味着我国政府也构成颠覆国家政权。显然，一审判决的这一认定是荒谬的。

4、关于谢长发“鼓动”他人加入中国民主党并要他人广为联络成员以发展、壮大该组织

辩护人认为：从现有证据来看，中国目前是否已经成立有民主党这样一个组织，尚无法证明。退一步说，即便已经成立有中国民主党，谢长发也只是“鼓动”他人加入中国民主党，而不是“鼓动”他人去颠覆国家政权。

5、关于谢长发提议召开“中国民主党一大”

辩护人认为：谢长发虽然就召开“中国民主党一大”提出了一个笼统的设想，但他在提出上述设想的同时，认为中国大陆目前还没有开放党禁，因而现在召开“中国民主党一大”的条件还不成熟，至于具体召开时间，仍然无法确定。由此可见，谢长发提议召开“中国民主党一大”，与“颠覆国家政权”完全是风马牛不相及。

综上，谢长发策划组建“中国民主党”、提议召开“中国民主党一大”等活动，行使的是结社自由、集会自由的宪法性权利，与“颠覆国家政权”无关。

（二）一审判决认定谢长发撰写的文章超出了言论自由的范畴，是对中国共产党在历史上关于民主宪政主张的无知，也是对《中华人民共和国宪法》及有关的国际公约的曲解

1、谢长发撰写的文章，其观点跟中国共产党在历史上关于民主宪政的主张是完全一致的

通观一审判决所列举的谢长发撰写的文章，辩护人认为其主要的内容是：①改变现行体制，结束一党专政，实行多党竞争；②反对暴力夺取政权，实行执政党由人民选举产生；③在中国推行民主和宪政。

让我们再去回顾一下历史，上个世纪四十年代，针对国民党一党专政、实施独裁统治，中国共产党鲜明地打出民主宪政的旗帜。中国共产党在《解放日报》、《新华日报》上发表了大量的文章，宣传民主宪政，抨击国民党一党独裁，例如：

《解放日报》1941年10月28日文章：“目前推行民主政治，主要关键在于结束一党治国。……因为此问题一日不解决，则国事势必包揽于一党之手；才智之士，无从引进；良好建议，不能实行。因而所谓民主，无论搬出何种花样，只是空有其名而已。”

《新华日报》1944年2月2日社论说：是要彻底地、充分地、有效地实行普选制，使人民能在实际上享有“普通”、“平等”的选举权、被选举权，也就是“确定人民有游行示威、结社、言论、出版的完全自由权。”

《新华日报》1944年5月17日社论抨击国民党：他们说这一套（民主）都是外国人的东西，决不适用于中国。有人说：中国虽然要民主，但中国的民主有点特别，是不给人民以自由的。这种说法的荒谬，也和说太阳历只适用外国、中国人只能用阴历一样。

在指责国民党以条件不成熟为由拒绝实行民主时，《新华日报》1939年2月25日刊文说：他们以为中国实现民主政治，不是今天的事，而是若干年以后的事，他们希望中国人民知识与教育程度提高到欧美资产阶级民主国家那样，再来实现民主政治……（而中国共产党认为）正是在民主制度之下更容易教育和训练民众。

中国共产党甚至还举例说明他们在延安解放区是如何保证实行民主的：“大字不识的农民也可以行使自己的选举权，只要在候选人照片前放一个碗，农民认可谁，就在谁的碗里放一颗黑豆”，并以此证明：任何“国情论”和“特色论”全部是无耻的谎言。

由此可见，谢长发撰写的文章，跟中国共产党在历史上关于民主宪政的主张是完全一致的。如果说谢长发撰写的文章构成颠覆国家政权，那岂不有违中国共产党的历史主张？

2、谢长发撰写的文章应属于言论自由的范畴，是公民依据《中华人民共和国宪法》及有关国际公约享有的基本人权

《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。2004年3月14日修正后的《中华人民共和国宪法》第33条增加第3款“国家尊重和保护人权”，这是作为国家根本大法的《中华人民共和国宪法》对于保障公民包括言论自由权在内的各项人权的庄严宣告。在今天，言论自由权是世界上大多数国家所普遍承认和保护的，是一种具有普世价值基本人权：联合国《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由”，《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利”。

　　虽然在谢长发的文章中，列举了其认为在中国存在的种种不民主的现象，并进而得出中国是一个不民主国家的结论，但这只是其个人思想观点的表达，不论是对是错，都不构成颠覆国家政权罪，正如不能因为某人说中国是一个落后的三流国家就认定他在颠覆国家政权一样。

3、谢长发的言论并没有对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”

虽然言论自由权在一般情况下不容侵犯和剥夺，然而如果言论直接危害了国家安全，则可以受到禁止。但是，认定某种言论是否构成危害国家安全的犯罪，应受到严格的限制，否则就很可能侵犯基本人权。如何判定公民的言论是否危害了国家安全呢？辩护人认为可以参照国际上得到公认的《有关国家安全、表达及获取信息的自由的约翰内斯堡原则》。该《原则》第六条规定：“只有当一个政府可以证明以下事实存在，言论才可能以危害国家安全受到惩罚：（Ａ）该言论是有意煽动即刻的暴力行为；（Ｂ）该言论有可能会引起这样的暴力行为；（Ｃ）在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接且即刻的联系”。这一原则被概括为“现实而紧迫的威胁”原则，即只有当言论对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”时，才能构成犯罪。本案中，谢长发撰写的文章中，没有任何煽动即刻的暴力行为的言论，客观上也不可能引起这样的暴力行为，对于国家安全显然不构成“现实而紧迫的威胁”。

4、一审判决认定谢长发撰写的文章超出了我国宪法规定的言论自由的范畴，这是对宪法的曲解

（1）一审判决混淆了思想、言论和行为的界限。法律只能规范人的行为，而不能规范人的思想和言论。法律规定的义务，都是“行为”上的义务，而绝不会是思想、言论上的义务。通俗点讲，法律只能规定一个人可以做什么，禁止做什么，而绝不会规定一个人可以想什么、说什么或禁止想什么、说什么。通观谢长发撰写的文章，无论是谢长发在文章中认为中国缺少民主、自由，还是其认为共产党一党专制的统治必须结束，都是谢长发个人思想观点的一种表达，应属于言论自由、表达自由的范畴。

（2）无论观点对错，均不应承担任何法律责任，特别是刑事法律责任。观点、看法有分歧，甚至在一定历史条件下有对错之分，是非常正常的。谢长发作为一个党外人士，他不信仰共产主义，这是他的自由，因为法律不能强迫人们信仰什么、不信仰什么。谢长发对中国共产党有自己的观点和看法无可厚非，即便谢长发所发表的针对中国共产党的批评性甚至是攻击性的文章被历史证明是错误的，但也仍然属于公民的言论自由的范畴，是在行使《中华人民共和国宪法》赋予公民的言论自由权，而不是在颠覆国家政权。观点的对错，可以进行商榷，甚至可以进行批判，但绝对不能因为其观点、看法是错的，就追究其刑事责任。现代法治国家，都将“虽然我不同意你的观点，但是我要誓死捍卫你说出自己观点的权利”奉为圭臬。

二、一审判决适用法律错误

（一）谢长发不符合颠覆国家政权的构成要件

1、谢长发主观上没有颠覆国家政权的故意

谢长发的言论和行为，只能证明谢长发有希望组建“中国民主党”和召开“中国民主党一大”的意愿，但不能证明谢长发有采取行动推翻现行国家政权的故意，这两者之间在法律上有着明显的、本质的区别。

2、谢长发客观上没有颠覆国家政权的行为

颠覆国家政权罪在客观方面表现是：犯罪分子用暴力手段推翻人民政府、夺取国家政权，或者窃取国家部分领导权后，实行和平演变策略，使国家政权蜕化变质，成为反动阶级对人民专政的工具。从谢长发的言论和行为来看，虽然他希望我国的政权性质发生变化，但并没有采取颠覆国家政权的行动去促进、完成这种变化，即没有进入“组织、策划、实施”颠覆国家政权这个阶段，也即没有“组织、策划、实施”颠覆国家政权的行为。

（二）一审判决认定谢长发构成颠覆国家政权罪，违反罪刑法定的原则

如果说谢长发的言论和行为构成犯罪的话，那么，他也只构成“滥用言论自由罪”或者“非法结社、集会罪”，但是，我国刑法并没有将这种行为规定为犯罪。显然，一审判决违反了我国《刑法》第3条的规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

（三）谢长发的言论和行为根本不可能产生社会危害性，不应认定是犯罪

根据我国《刑法》第13条的规定，任何一种行为，构成犯罪都必须具有社会危害性，而颠覆国家政权罪的社会危害性表现在行为人的行为可能导致国家政权被颠覆，从而危害我国人民民主专政和社会主义制度的稳固。反之，如果行为人的行为根本不可能导致国家政权被颠覆，则当然不构成颠覆国家政权罪。本案中，谢长发的言论和行为，根本不可能导致国家政权被颠覆，更不可能对我国的国家政权的稳固造成危害。换句话说，如果一个国家的政权因有人写了几篇文章、试图组建一个政党就被颠覆了，那么，只能说明这个国家政权太弱不禁风了。因此，谢长发的言论和行为，客观上不可能产生“社会危害性”，不应认定是犯罪。

三、一审判决的量刑缺乏事实依据

《中华人民共和国刑法》第105条第1款规定：“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，据此，判决谢长发十年以上有期徒刑的前提条件是：谢长发是首要分子或者其罪行重大。但是，从《起诉书》指控被告的人数来看，湖南省长沙市人民检察院提起公诉的被告人仅谢长发一人，而无其他被告人，既然本案只有一个被告人，那么，自然没有主犯和从犯之别，更谈不上首要分子的问题。同时，从《起诉书》指控谢长发策划组建“中国民主党”、提议召开“中国民主党一大”、撰写《中国民主党宣言》等文章来看，既然“中国民主党”没有正式成立、“中国民主党一大”没有正式召开、《中国民主党宣言》等文章也没有在互联网上公开发表，那么，谢长发的言论和行为就谈不上“罪行重大”的问题。而一审判决在没有认定谢长发是首要分子或者其罪行重大的情况下，对其“判处有期徒刑十三年”，显然，这种量刑缺乏事实依据。

四、一审判决超审期

《中华人民共和国刑事诉讼法》第196条规定：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者是决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定”，据此，本案一审的最长期限为两个半月。根据一审判决，“湖南省长沙市人民检察院以长检字[2008]第172号起诉书指控被告人谢长发犯颠覆国家政权罪，于2009年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月28日公开开庭对本案进行了审理”，那么，长沙市中级人民法院对本案最迟应在2009年5月17日审结。但是，长沙市中级人民法院在长沙市人民检察院未对本案“补充侦查”的情况下，直到“2009年8月28日”才作出一审判决，“2009年9月1日”正式宣判，超期了三个半月。

尊敬的审判长、审判员：

辩护人认为，谢长发的言论和行为，充其量只能说明他不认同四项基本原则，不认同人民民主专政和社会主义制度的政权架构，是一个持不同政见的“政治异议者”，而不是“政权颠覆者”。在一个现代化的、多元化的社会里，这种政治异议者理应受到国家的尊重和法律的保护。目前，我国正处于一个法治不断完善的过程中，在此过程中，对于一些问题的看法有分歧是非常正常的，特别是在对待某些罪与非罪的问题上更是如此，但辩护人始终坚信，只有尊重和保护基本人权的判决才是公正的判决，才是真正经得起历史考验的判决！

三湘四水，自古人文荟萃，历代英雄辈出。基于此，辩护人希望湖南高级人民法院运用法律和政治智慧妥善处理本案。

综上所述，辩护人恳请湖南省高级人民法院充分考虑辩护意见，根据事实和法律，依法撤销一审判决，改判谢长发无罪。

谢长发的二审辩护人：北京莫少平律师事务所

                             莫少平  律师

马纲权  律师

                                 2009年11月3日